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CONTRALORÍA EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS: JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DESTACADA DE AGOSTO

Actualizado: feb 11



Como ha ocurrido en los últimos meses, la Contraloría ha seguido ejerciendo sus potestades dictaminantes, pronunciándose tanto de oficio como a petición sobre distintas materias relacionadas a la legalidad administrativa.


Sin embargo, dadas las circunstancias de la crisis sanitaria, varios de estos pronunciamientos han abordado el funcionamiento de la administración en una situación extraordinaria desde distintos ámbitos.


Sin embargo, dadas las circunstancias de la crisis sanitaria, varios de estos pronunciamientos han abordado el funcionamiento de la administración en una situación extraordinaria desde distintos ámbitos

Así, nuestro equipo ha seleccionado algunos de los dictámenes de nuestra Contraloría General durante el mes de julio que guardan relación con la pandemia:

DICTAMEN E25002 del 5/8/2020.


La Contraloría recibió solicitudes de la Asociación Chilena de Municipalidades, así como de una concejala de la Municipalidad de El Monte, para que aclarase el contenido del dictamen 6.639 de 2020, en particular, respecto a las condiciones necesarias para la validez de las sesiones de concejos celebradas por vía remota, incluyendo la plataforma admisible para ello. También se consultó si es admisible la realización de los consejos comunales de seguridad pública por vía remota.


El órgano tiene presente lo señalado en los dictámenes 3.610 y 6.693, ambos de este año. En el primero se señaló que la pandemia representa una situación de caso fortuito, que habilita a los órganos de la Administración, incluidas las municipalidades, para tomar medidas extraordinarias de gestión interna por medio del jefe superior de los servicios respectivos. El segundo señaló que no hay ningún impedimento para que las sesiones del concejo municipal se realicen en forma remota, atendiendo la situación de emergencia, y que dicho cuerpo colegiado debe seguir desarrollando sus funciones.


Así, el concejo municipal respectivo deberá verificar la factibilidad técnica de sus integrantes para conectarse desde lugares distintos a las sedes, y que las sesiones se convoquen oportunamente conforme a las reglas generales, siendo indiferente la plataforma tecnológica usada mientras ofrezca los estándares mínimos de seguridad a juicio del municipio.


El dictamen puede leerse completo en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E25002N20/html

DICTAMEN E27209 del 13/8/2020.


El Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente consultó a la Contraloría por la procedencia de pagar una indemnización por mayores gastos generales a raíz de un aumento de plazo en un contrato de construcción, dado que la obra tiene un 30% de sus trabajadores contagiados de COVID-19, y a una parte importante de su equipo directivo en cuarentena.


La Contraloría reitera lo señalado en sus dictámenes 10.086 y E6087, ambos de este año. El primero en tanto define que la emergencia sanitaria configura un caso fortuito, en tanto sea irresistible e impida el cumplimiento de obligaciones contractuales, lo que será definido por cada servicio en base a los antecedentes que posea. El segundo señala que el aumento de plazo y la indemnización por mayores plazos asociados a dicho incremento se tendrá que analizar con la regulación en el ordenamiento aplicable.


El convenio específico de este caso, adjudicado en la resolución exenta N° 3.477 de 2019, del Servicio de Salud consultante, se rige por las bases administrativas tipo aprobadas en la resolución N° 1 de 2013, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales. En estas bases se señala que las situaciones de caso fortuito o fuerza mayor habilitan para prorrogar el plazo contractual, pero que la indemnización por mayores gastos generales procede solo cuando el aumento de plazo derive de una modificación del programa de trabajo dispuesta mediante una orden del servicio.


Conforme a lo expuesto, se señala que el aumento de plazo procede en tanto las circunstancias sean calificadas como un caso fortuito o fuerza mayor, mas no da derecho al pago de una indemnización a la contratista.


El dictamen puede leerse completo en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E27209N20/html

DICTAMEN 11.434 del 19/8/2020.


El Diputado Juan Castro González solicitó a la Contraloría declarar la ilegalidad del resuelvo segundo de la resolución exenta N° 2.312 de 2020, dictada por la entonces Secretaria Regional Ministerial de Salud del Libertador General Bernardo O’Higgins, por cuanto se habría irrogado facultades que no poseía al establecer requisitos adicionales a los contenidos en el Instructivo para Permisos de Desplazamiento dictado por el Ministerio del Interior.


La ex SEREMI, requerida al efecto, aludió a los artículos 9 y 67 del Código Sanitario, determinando que “para un adecuado control de la movilidad de las personas entre las mencionadas comunas, era necesario establecer un punto de control sanitario en el que se consideró pertinente exigir que las personas portaran una declaración simple e individual de salud (…) o en su defecto el pasaporte sanitario”.


La Contraloría tiene presente que el decreto N° 4 del 2020, del Ministerio de Salud, declaró la alerta sanitaria y otorgó facultades extraordinarias a las SEREMI. En ese contexto, la resolución exenta N° 477 del mismo Ministerio dispuso varias acciones sanitarias, entre ellas, exceptuó de permanecer en aislamiento o cuarentena a las personas en las circunstancias señaladas en el Instructivo para Permisos de Desplazamiento, oficio ordinario N° 15.346 del 19 de junio 2020, dictado por el Ministerio del Interior, que también contempla las formas y condiciones de obtención de permisos de desplazamiento.


Respecto de las comunas de Rancagua y Machalí, la resolución exenta N° 467 de junio 2020, del Ministerio de Salud, dispuso medidas de aislamiento o cuarentena y fue prorrogada múltiples veces. En ese contexto, la ex SEREMI dictó la resolución exenta N° 2.312, que se está impugnando.


Sin embargo, el órgano contralor hace ver que el Instructivo para Permisos de Desplazamiento, que rige en todas aquellas zonas, comunas, provincias y/o regiones que hayan sido declaradas por la Autoridad Sanitaria afectas a cuarentenas territoriales y/o medidas de cordones sanitarios, no hace alusión alguna al pasaporte sanitario sino para el caso de personas que viajen de una región a otra, o estén llegando al país.


Se puntualiza que si bien, conforme al artículo 9 del Código Sanitario, las SEREMI pueden dictar órdenes y medidas de carácter general, local o particular, dichas medidas deben dictarse conforme a las normas y políticas dictadas por el MINSAL.


La Contraloría concluye señalando que la exigencia de portar una declaración jurada o pasaporte sanitario, para traspasar el control sanitario entre las comunas de Rancagua y Machalí, no se ajusta a la legalidad, apartándose de las instrucciones entregadas por el MINSAL en la resolución exenta N° 477 de 2020.


El dictamen puede leerse completo en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/011434N20/html

DICTAMEN E31339 del 28/8/2020.


La Asociación Nacional de Funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica Civil, impugnando lo instruido por la Dirección y que importaría obligar a su personal a hacer uso de sus horas de descanso complementario para justificar las ausencias con ocasión del caso fortuito generado por la disminución de operaciones aéreas y la reducción de los horarios de funcionamiento de las unidades, a raíz de la crisis sanitaria por el COVID-19.


La Dirección manifestó que instruyó a las jefaturas a otorgar la mayor cantidad de descanso posible al personal operativo de su dependencia, a efectos del retorno paulatino a las funciones presenciales.


La Contraloría hace presente lo resuelto en el dictamen 3.610 de este año, en que señaló que la crisis por el brote de COVID-19 configura un caso fortuito ante el cual corresponde a los órganos de la Administración adoptar medidas extraordinarias de gestión interna, pudiendo las jefaturas disponer que los servidores cumplan su trabajo en forma remota, y definir grupos que se mantengan realizando labores mínimas en forma presencial.


Sin embargo, el mismo dictamen señala que no se puede exigir a los funcionarios o prestadores de servicios a honorarios solicitar los feriados o permisos a los que tengan derecho para justificar la inasistencia a su lugar de trabajo.


Es más, conforme a los artículos 66 y 70 del Estatuto Administrativo, la Dirección solo puede disponer del uso del descanso complementario por parte de sus funcionarios que se desempeñan bajo el sistema de turnos, condición que no se presenta en el caso de la consulta.


Así, se señala que la Dirección deberá adoptar las medidas necesarias para ajustar su actuación a lo señalado en este dictamen.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace:

https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E31339N20/html

DICTAMEN E31347 del 28/8/2020.


La Subsecretaría de Salud Pública consultó a la Contraloría por la incidencia de la emergencia sanitaria en la aplicación del derecho de fuero maternal del personal contratado excepcionalmente conforme al artículo 10 del Código Sanitario.


En el contexto de la pandemia, el Presidente declaró el estado de excepción constitucional de catástrofe en todo el territorio nacional. Asimismo, el Ministerio de Salud declaró alerta sanitaria por medio del decreto N° 4 de 2020, documento donde también otorgó a la Subsecretaría de Salud Pública facultades extraordinarias, como la contratación de personal conforme al artículo 10 del Código Sanitario.


La Contraloría señala que en su dictamen N° 30.523, del 2005, se pronunció sobre la procedencia del fuero maternal respecto a las trabajadoras contratadas a plazo fijo de acuerdo al Código del Trabajo, conforme al artículo 10 del Código Sanitario; concluyendo que en dichos casos las funcionarias están igualmente amparadas por el fuero maternal.


Se hace presente que, aún si se han adoptado las medidas de decretar alerta sanitaria y declarar el estado de catástrofe para lidiar con la crisis sanitaria, estas medidas no pueden restringir más derechos ni libertades que las relativas a la locomoción, reunión y propiedad, por lo que las normas de protección a la maternidad no se deben ver afectadas. Además, las medidas administrativas extraordinarias que se pueden tomar para enfrentar la emergencia, como la contratación de personal según el artículo 10 del Código Sanitario, no están exentas de la observancia de la normativa protectora laboral como el fuero laboral.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E31347N20/html

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