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CONTRALORÍA EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS: JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DESTACADA DE JUNIO

Actualizado: feb 11



Como ha ocurrido en los últimos meses, la Contraloría ha seguido ejerciendo sus potestades dictaminantes, pronunciándose tanto de oficio como a petición sobre distintas materias relacionadas a la legalidad administrativa.


Sin embargo, dadas las circunstancias de la crisis sanitaria, varios de estos pronunciamientos han abordado el funcionamiento de la administración en una situación extraordinaria desde distintos ámbitos.


Sin embargo, dadas las circunstancias de la crisis sanitaria, varios de estos pronunciamientos han abordado el funcionamiento de la administración en una situación extraordinaria desde distintos ámbitos

Así, nuestro equipo ha seleccionado algunos de los dictámenes de nuestra Contraloría General durante el mes de junio que guardan relación con la pandemia:


DICTAMEN E8935 del 4/6/2020.


Se remitió a Contraloría un requerimiento del diputado Amaro Labra Sepúlveda, solicitando un pronunciamiento sobre las facultades de los alcaldes para decretar la apertura o cierre de centros comerciales, y de la autoridad encargada de fiscalizar el cumplimiento de las medidas sanitarias adoptadas en la emergencia sanitaria provocada por la pandemia.


Se hace presente que, en estado de excepción constitucional, corresponde al Presidente y los jefes de la Defensa Nacional adoptar decisiones que conlleven afectar derechos fundamentales, así como tomar las medidas que se requieran para el restablecimiento de la normalidad; y aun cuando la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades las faculta para desarrollar funciones relacionadas a la salud pública, la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes, no se ha dotado a las autoridades municipales con competencias para ordenar la apertura o cierre de centros comerciales.


En cuanto al segundo punto de la consulta, el Código Sanitario señala que, en caso de una epidemia, aumento notable de una enfermedad, o emergencias que signifiquen un grave riesgo a la salud o vida de los habitantes; podrá el Presidente, previo informe de la autoridad sanitaria, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación de dicho mal o para enfrentar la emergencia.


Por medio del Decreto N° 4 de 2020, del Ministerio de Salud, se otorgaron facultades extraordinarias a las SEREMI de salud del país, dentro de las que hay varias destinadas a reforzar sus funciones fiscalizadoras. Por ello, la fiscalización del cumplimiento de las medidas sanitarias adoptadas por el brote de COVID corresponde a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud.


Puede leerse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/0E8935N20/html

DICTAMEN 9.679 del 4/6/2020.


La Contraloría se pronuncia a propósito de una consulta del Servicio de Registro Civil e Identificación, respecto a si procede suspender la realización del segundo informe de desempeño del proceso calificatorio 2019 – 2020, producto de la contingencia sanitaria. Esto, por cuanto un número importante de los funcionarios trabajando en forma remota, y otros con ausencias justificadas, no tienen acceso a internet o equipos computacionales, y no podrán recibir oportunamente la evaluación ni su retroalimentación respectiva.


Tomando como referencia el dictamen 3.610 del 17 de marzo de este año, los órganos de la Administración (en particular el jefe superior del servicio respectivo) podrán adoptar las medidas de gestión interna que el ordenamiento jurídico les confiere para proteger la vida y salud de sus servidores, resguardando la continuidad del servicio público y procurando el bienestar general de la población.


Como medidas de gestión interna de carácter extraordinario que pueden decretar los jefes de servicio, está suspender la realización del segundo informe de desempeño del proceso calificatorio. Esta decisión debe tomarse evaluando si afectará a la totalidad de los funcionarios, o solo a los que se encuentren con los impedimentos señalados.


Puede leerse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/009679N20/html

DICTAMEN 9.761 del 10/6/2020.


Seis diputados solicitaron un pronunciamiento a la Contraloría en torno a la legalidad del Oficio N° 1.124 del 16 de marzo de 2020, de la Superintendencia de Seguridad Social. Por medio de dicho acto, se instruyó a las entidades fiscalizadas que, producto de la declaración de fase 4 de la pandemia de COVID-19, las denuncias de enfermedad no se podrán calificar como de origen laboral porque ya no se puede tener seguridad sobre la trazabilidad del contagio, a no ser que se pueda establecer dicha trazabilidad como de origen laboral.


Según el informe de la Superintendencia, es de su competencia fijar la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia, así como dictar circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades que supervigila; sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General.


Para determinar si el COVID-19 es una enfermedad profesional cubierta por el seguro de la ley 16.744, debe comprobarse que se contrajo a causa del trabajo. Por el otro lado, según la OMS, la etapa 4 del COVID-19 se caracteriza por una transmisión sostenida del virus en el país, perdiéndose la trazabilidad de los casos.


La misma Superintendencia tuvo presente dicha posibilidad en su oficio N° 1.013, del 5 de marzo de este año, indicando que “en una eventual situación de expansión del contagio entre la población, no será posible determinar en qué circunstancias se dio éste (cómo, cuándo y dónde se produjo), no pudiendo establecerse la relación directa y en cuya situación no podrá ser considerado como de origen laboral”. Sin perjuicio de ello, el mismo oficio señala que los organismos administradores deberán realizar el estudio de las denuncias de enfermedad laboral que reciban, para definir si el contagio es o no de origen laboral.


Puede leerse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/009761N20/html

DICTAMEN 9.762 del 10/6/2020.


La Asociación de Funcionarios de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la Central Unitaria de Trabajadores, junto a otras personas, solicitaron a Contraloría un pronunciamiento respecto al resguardo de la salud de los funcionarios en los recintos públicos, las condiciones sanitarias a cumplir en esos lugares, y las autoridades competentes para instruir, gestionar y fiscalizar las condiciones de trabajo en cada organismo; todo en la contingencia del brote de COVID-19.


Respecto a la asistencia médica y reembolso de gastos médicos de los funcionarios que se enferman de COVID-19 en el ejercicio de sus labores, se señala que los trabajadores de la Administración se sujetan al seguro contra riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (Ley N° 16.744), correspondiendo su supervigilancia y fiscalización a la Superintendencia de Seguridad Social. Dicha entidad, en su dictámenes 1.161 y 1.482, ambos del 2020, ya ha resuelto de la materia señalando que dicho seguro cubre a los empleados diagnosticados con COVID-19, bajo las condiciones que señalan.


En segundo lugar, los requirentes alegan que el Ministerio de Salud tiene el deber de dictar y fiscalizar normas reglamentarias especiales que fijen las condiciones sanitarias, de higiene y ambientales de los servicios públicos. Esto, señalando que la situación de emergencia hace aplicable el concepto de “faenas especiales” del Decreto N° 594 de 1999, del Ministerio de Salud.


La Contraloría señala, ante todo, que la actual situación de emergencia sanitaria no configura el supuesto de “faenas especiales” alegado. Sin perjuicio de ello, corresponde a la jefatura del respectivo servicio público adoptar las medidas de prevención necesarias para resguardar la salud de los funcionarios y usuarios, observando la normativa dispuesta para ello, complementada con las directrices de la autoridad sanitaria. Respecto a la fiscalización de las medidas sanitarias adoptadas, indica que es una competencia de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud.


En tercer lugar, respecto a la determinación de mantener o no la modalidad de trabajo remoto, el dictamen 3.610 del 17 de marzo de este año dispuso que era una facultad de los jefes superiores de los órganos de la Administración del Estado, considerando la necesidad de resguardar la salud de los funcionarios y la continuidad del servicio.


En último lugar, se solicita que se determine la ilegalidad del Oficio N° 429 de 2020, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, por impartir instrucciones a las jefaturas superiores para elaborar planes de retorno gradual de los funcionarios públicos a las tareas presenciales.


La Contraloría hace presente que la Ley Orgánica de la Dirección Nacional de Servicio Civil no le da al organismo facultades de impartir instrucciones en dichos asuntos, y que el oficio referido no señala la normativa que puede sustentar su emisión. Aún si le corresponde realizar las tareas que el Ministro de Hacienda le encomiende en el ámbito del personal del sector público, estas labores se deben realizar en el marco de sus competencias. Así, el Oficio N° 429 de 2020 se estima improcedente.


Puede leerse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/009762N20/html

DICTAMEN 9.913 del 15/6/2020


Se consultó a la Contraloría sobre los beneficios de sala cuna y jardín infantil durante la pandemia, definiéndose lo siguiente:


Sobre la entrega del beneficio de sala cuna:


La Contraloría tiene presente que los niños menores de dos años que asistían a salas cuna, que funcionaban en jardines infantiles, se encuentran imposibilitados de concurrir a dichos establecimientos. Por el mismo lado, las reparticiones públicas con salas cunas institucionales han dejado de recibir niños.


Respecto a la entrega dicho beneficio, durante la pandemia de COVID-19, la Contraloría indica que, mientras estén vigentes las medidas sanitarias y no haya una solución legislativa, las autoridades deberán tomar medidas para conciliar de la mejor forma el ejercicio de la maternidad y el desempeño laboral de las funcionarias. Las jefaturas, así, pueden establecer criterios diferenciados para fijar la distribución de la carga laboral.


Sobre la aplicabilidad del dictamen 6.854 al beneficio de sala cuna:


Respecto a la mantención de los contratos celebrados para la prestación de sala cuna, el dictamen 6.854 señala que, en lo inmediato, es procedente el pago a los proveedores en los casos en que no se puedan cumplir los contratos según lo pactado por el cierre total o parcial de las oficinas e instalaciones de los órganos públicos, todo sujeto a las condiciones que define el mismo dictamen. En caso de prolongarse la situación de excepción y mantenerse el cierre total o parcial de las dependencias, el órgano está facultado para modificar el contrato.


Este mismo criterio se estima como aplicable para los contratos de sala cuna, ya que la prestación de servicios se encuentra imposibilitada por circunstancias ajenas y no imputables a los contratantes. Por ende, la Administración debe continuar con los pagos acordados si se dan los supuestos, o puede optar por ejercer sus facultades modificatorias del contrato o ponerle término anticipado.


Sin embargo, se hace hincapié en que la mantención del pago no es procedente respecto a los proveedores que se acogieron a la Ley Sobre Protección del Empleo, N° 21.227, porque ya han optado por una solución que permite dejar de pagar las remuneraciones de sus trabajadores.


Sobre la entrega del beneficio de sala cuna en forma de dinero para funcionarios con labores presenciales:


En cuanto a la procedencia sobre entregar el dinero equivalente a la prestación de sala cuna, destinado a financiar los cuidados de los niños menores de dos años de las funcionarias que deben acudir a trabajar presencialmente durante la pandemia, la Contraloría señala que el beneficio se debe pagar solo cuando el empleador no tenga salas anexas como sala cuna, celebre convenios con salas cunas institucionales, o contrate el servicio con una entidad privada.


En los casos que el órgano de la administración no esté pagando la sala cuna en los términos anteriores, y en la medida que haya disponibilidad presupuestaria, la Contraloría no advierte inconveniente en que se entregue un monto en dinero para costear el cuidado de los menores de dos años que actualmente han visto suspendido el beneficio de sala cuna, respecto a funcionarias que se ven en la obligación de trabajar presencialmente.


De la procedencia del beneficio de jardín infantil:


En lo atingente al beneficio de jardín infantil, que tiene regulación distinta a la sala cuna, su otorgamiento está subordinado a los recursos de la institución correspondiente, teniendo un jardín propio o solventando en todo o parte los gastos respectivos. Sin embargo, al ser un beneficio voluntario y sujeto a la disponibilidad presupuestaria, no hay una obligación legal de mantener su otorgamiento.


Sobre los contratos celebrados por reparticiones públicas para la entrega del beneficio de jardín infantil, se estima nuevamente aplicable lo señalado en el dictamen 6.854 del 25 de marzo de este año, así como respecto a los proveedores que se han acogido a la ley N° 21.227.


Sobre entrega del beneficio alternativo para funcionarias con hijos que no pueden ir a sala cuna:


En último término, sobre la consulta por la procedencia de la entrega de dinero como modalidad alternativa al beneficio de sala cuna para las funcionarias cuyos hijos menores de dos años tienen una enfermedad grave que imposibilita la asistencia a una sala cuna, se señala que las circunstancias especiales del COVID-19 no han afectado su entrega, en tanto los recursos asignados estaban contemplados con anterioridad a la aparición del virus. Adicionalmente, su mantención no supone un doble gasto, por lo que debe mantenerse para cualquier trabajadora, sea en modalidad remota o presencial, y únicamente puede suspenderse si las trabajadores están en sus casas sin cumplir labores, o haciendo uso de un permiso sin goce de remuneración.


Puede verse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/009913N20/html

DICTAMEN 10.084 del 17/6/2020.


Tanto la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo como la Municipalidad de Macul se dirigieron a la Contraloría General, solicitando un pronunciamiento respecto a si corresponde que el proceso de consulta pública a efectuar en los procedimientos de aprobación o modificación de los Instrumentos de Planificación Territorial, especialmente las audiencias públicas, pueden hacerse por medios digitales y mecanismos electrónicos de participación ciudadana, atendiendo la contingencia del coronavirus.


La Contraloría, tomando en cuenta la situación sanitaria y lo expuesto en el dictamen 3.610 del 17 de marzo de este año, estima procedente el desarrollo de dichas instancias de participación por medios tecnológicos. Sin embargo, se hace presente que dichas audiencias y las exposiciones durante este periodo excepcional deben ser reguladas por cada municipalidad en una ordenanza.


Lo anterior, en la medida que el análisis de la realidad local que haga el municipio defina que es factible la intervención de la comunidad en el procedimiento en forma remota; que se tienen la tecnología y los medios para la cabal ejecución del procedimiento y su registro electrónico, que se dé debida y oportuna publicidad a su realización, que podrán participar aquellos con interés, y que la información entregada será veraz, completa, clara y accesible.


También se señala que lo expuesto se relaciona sólo con poder modificar temporalmente la modalidad en que se verificará la participación durante la situación de emergencia, pero las municipalidades no están autorizadas para alterar los restantes requisitos contemplados en la normativa (como aquellos sobre la difusión del procedimiento, participación de determinados organismos, etcétera). Esto, de conformidad al principio de juridicidad que rige la facultad de las municipalidades para dictar ordenanzas sujetas al marco que fija el ordenamiento.


En cuanto a las audiencias públicas y la exposición que señala el artículo 28 octies de la Ley General de Urbanismo y Construcción, se señala que la regulación del desarrollo de dichas instancias de participación debe ser definido por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo que corresponda, por medio de un acto que siga los criterios señalados anteriormente.


Puede leerse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/010084N20/html

DICTAMEN 10.067 del 17/6/2020.


La Presidenta y Secretaria de la Asociación de Funcionarios de la Subsecretaría de Redes Asistenciales se dirigieron la Contraloría para que se instruya al Ministerio de Salud para adecuar la resolución exenta N° 182, del 17 de marzo de este año, de la Subsecretaría de Salud Pública, a los criterios del dictamen 3.610 del órgano contralor, de la misma fecha.


La Subsecretaría de Salud señaló que la resolución fue dictada en el ejercicio de sus potestades de dirección y administración del servicio, sin ser contrario a la resolución 3.610 de la Contraloría.


La Contraloría determina que no puede considerar como un incumplimiento del dictamen el que la resolución no adopte la totalidad de las medidas que fueron mencionadas en el primero, o que lo haga en una forma distinta, por cuanto es un aspecto de mérito.


Puede leerse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/010067N20/html

DICTAMEN 10.085 del 17/6/2020.


La Subsecretaría para las Fuerzas Armadas consultó a la Contraloría respecto a la aplicabilidad del dictamen 3.610 de este año para continuar pagando el sueldo en actividad a los exfuncionarios acogidos a retiro, cuyo trámite de pensión haya superado los 90 días hábiles que señala el artículo 208 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional. Esto, para evitar periodos de carencia en los ingresos de los funcionarios mientras culmina la tramitación de la pensión.


Si bien, la Contraloría tiene presente que el dictamen 3.610 de este año reconoció las facultades de los jefes de los servicios para tomar decisiones de gestión extraordinarias, el artículo 208 citado es una norma legal que establece un tope, y no puede extenderse el pago más allá de aquel, tomando en consideración que el límite fue una medida destinada a velar por la protección del patrimonio público.


Asimismo, la jurisprudencia del órgano ha señalado que, aún si la ley no ha fijado un plazo para la tramitación de dicha pensión de retiro, el pago del sueldo de actividad no puede extenderse más allá de noventa días hábiles desde la época del cese o retiro del funcionario, al ser un beneficio esencialmente excepcional y transitorio.


En último lugar, se señala que las circunstancias extraordinarias del COVID-19 no permiten comprometer recursos públicos para pagar remuneraciones más allá de lo permitido por la ley, por lo que una medida así no está amparada por el dictamen 3.610, del 17 de marzo del 2020.


Puede leerse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/010085N20/html

DICTAMEN 10.086 del 17/6/2020.


La Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena remitió a la Contraloría General una presentación de la Municipalidad de Río Verde, consultando sobre la posibilidad de desglosar las partidas de pago de un contrato de obra pública cuya ejecución se suspendió de mutuo acuerdo a raíz de la crisis sanitaria, a fin de realizar un estado de pago en base a lo efectivamente adquirido y ejecutado.


Se señala que en los contratos de obra pública a suma alzada, como el de este caso, el desarrollo de la obra debe poder ser valorizado conforme al detalle de su presupuesto, por lo que si contempla partidas de carácter global, estas no pueden ser solucionadas en la medida que se encuentren completamente ejecutadas.


Sin embargo, dado que el dictamen 3.610, del 17 de marzo de este año, señaló que la pandemia permite a los órganos de la Administración tomar medidas extraordinarias, y que es susceptible de constituir una situación de caso fortuito o fuerza mayor, según sea irresistible e impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales, según determine la Municipalidad; la Contraloría estima factible en forma extraordinaria que se solucionen las partidas conforme a lo efectivamente adquirido y ejecutado, siempre que no haya inconveniente desde la disponibilidad presupuestaria y que las partidas a desglosar puedan ser detalladas y cuantificadas sin perder su valor.


Puede leerse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/010086N20/html

DICTAMEN 10.0379 del 25/6/2020.


La Municipalidad de Vilcún consultó a la Contraloría si es aplicable el criterio del dictamen N° 6.854 de este año a los contratos de transporte para acercamiento escolar suscritos por el municipio, en los casos que los proveedores no tienen personal contratado y, por ende, no les corresponde acreditar la vigencia de los contratos de trabajo, ni que están dando cumplimiento a las obligaciones laborales y previsionales.


La Contraloría señala que se ha pronunciado sobre un caso similar en el dictamen N° 8.507 de este año. En aquel, puntualizó que el impedimento en el cumplimiento se produjo por las medidas de la autoridad, configurando un caso fortuito, por lo que el criterio del dictamen N° 6.854 es plenamente aplicable.


Respecto a la obligación de acreditar que los contratos de trabajo se mantienen vigentes, así también respecto a la obligación en torno al pago de las remuneraciones y cotizaciones, solo será una obligación en la medida que se cuente con trabajadores vinculados al respectivo contrato.


Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de la administración para evaluar la modificación o término anticipado de los contratos.


Puede leerse el dictamen en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/010379N20/html

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