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CONTRALORÍA EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS: JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DE SEPTIEMBRE

Actualizado: feb 11



Como ha ocurrido en los últimos meses, la Contraloría ha seguido ejerciendo sus potestades dictaminantes, pronunciándose tanto de oficio como a petición sobre distintas materias relacionadas a la legalidad administrativa.


Sin embargo, dadas las circunstancias de la crisis sanitaria, varios de estos pronunciamientos han abordado el funcionamiento de la administración en una situación extraordinaria desde distintos ámbitos.

Sin embargo, dadas las circunstancias de la crisis sanitaria, varios de estos pronunciamientos han abordado el funcionamiento de la administración en una situación extraordinaria desde distintos ámbitos

Así, nuestro equipo ha seleccionado algunos de los dictámenes de nuestra Contraloría General durante el mes de septiembre que guardan relación con la pandemia:

DICTAMEN E34421 del 8/9/2020.


Contraloría se pronuncia respecto a una serie de solicitudes para que iniciara un procedimiento de investigación, con el fin de determinar eventuales responsabilidades con ocasión del plan gubernamental “Alimentos para Chile”.


Se denunció la cobertura comunicacional del Gobierno con ocasión de la entrega de cajas de alimentos a la población, que habría tenido como único propósito utilizar políticamente las necesidades de las personas como foco de una campaña de proselitismo, vulnerando la probidad administrativa, las medidas sanitarias y el respeto y protección a la vida privada y la honra de los beneficiarios y sus familias.


Adicionalmente, se consulta la legalidad del Protocolo de Difusión “Alimentos para Chile”, del Ministerio Secretaría General de Gobierno, por tener instrucciones dirigidas a los funcionarios encargados de la entrega del beneficio sobre asociar la ayuda a la persona del Presidente de la República.


La Subsecretaría del Interior señaló, requerido su informe, que el protocolo para la entrega del beneficio ha sido modificado, y, respecto a la entrega material de las cajas, esgrimió que fue una actividad efectuada en terreno en el contexto de sus funciones. El reparto de mercaderías no se podría considerar un acto de campaña del Gobierno, sino que se enmarca en la legítima labor gubernamental determinada por el Presidente de la República.


Teniendo presente la declaración de alerta sanitaria por parte del Ministerio de Salud, así como la declaración del estado de excepción constitucional de catástrofe por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se anunció el plan “Alimentos para Chile” para entregar una caja de alimentos e insumos de higiene para hogares vulnerables durante el confinamiento. Este beneficio fue financiado con los recursos previstos en la Ley de Presupuestos del Sector Público Año 2020.


Respecto a la presencia de los Ministros de Estado y Subsecretarios de distintas carteras en la entrega material de las cajas, la Contraloría no advierte las irregularidades denunciadas. Sin embargo, estima que en ciertas actividades de entrega de las cajas no se respetó la imagen e intimidad de los beneficiarios, por lo que los ministerios y servicios que participen en el programa “Alimentos para Chile”, u otros de similar naturaleza, deberán adoptar medidas para asegurar que la entrega se realice respetando la dignidad y privacidad de los destinatarios.


Sobre el protocolo para la difusión del plan, la Contraloría estimó que el documento fue elaborado en el marco de las atribuciones de la SEGPRES. Ahora bien, para la exposición de las personas beneficiadas el protocolo exige su consentimiento informado, mas no se presentaron antecedentes para estimar que eso no se cumplió.


Finalmente, se señala que el contenido del protocolo que ha sido cuestionado efectivamente fue modificado por la SEGPRES, y que la carta firmada por el Presidente, incluida en las cajas de alimentos, deja en claro que el beneficio proviene del Gobierno, sin irregularidad alguna.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E34421N20/html

DICTAMEN E37912 del 23/9/2020.


La Contraloría se pronuncia a partir de solicitudes del Servicio Médico legal, y el diputado Gabriel Silber respecto al Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP), así como de una denuncia formulada contra la Dirección General de Obras Públicas. En los tres casos corresponde definir si, en el marco de la pandemia de COVID-19, es procedente que sus funcionarios entreguen una declaración jurada, acreditando que tienen una patología de riesgo, para ser eximidos de sus labores presenciales.


Se señala que, en el marco de la pandemia, la jurisprudencia de la Contraloría se ha pronunciado en torno a las medidas de gestión que pueden adoptar los órganos de la Administración, incluyendo disponer que los servidores desarrollen sus funciones en forma remota (siempre que la naturaleza de las tareas lo permitan). Asimismo, se ha sostenido que cada jefatura superior puede tanto disponer el trabajo remoto como hacer cesar dicha medida, siempre atendiendo la necesidad de resguardar la salud de los funcionarios y de la población en general.


Tomando en consideración la ley N° 19.628, de Protección de la Vida Privada, y 20.584, de Derechos y Deberes del Paciente, se advierte que los antecedentes médicos de las personas contenidos en su ficha clínica u otros documentos constituyen datos sensibles, cuyo tratamiento exige consentimiento del titular.


Así, no hay un impedimento para que los jefes de servicio soliciten información genérica o específica sobre el estado de salud de los funcionarios para determinar la modalidad de trabajo a implementar, siempre que la entrega de los datos sea voluntaria para el servidor y que estos sean tratados con las medidas de resguardo y confidencialidad pertinentes.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E37912N20/html

DICTAMEN E37914 del 23/9/2020.


Se remitió a Contraloría una consulta del Senador Francisco Huenchumilla, respecto a si es posible que el Gobierno entregue aportes a los municipios y a las organizaciones sociales de la sociedad civil, en el contexto del “Marco de Entendimiento para Plan de Emergencia por la Protección de los ingresos de las familias y la Reactivación económica y del Empleo”.


La Contraloría señala que, en términos generales, las transferencias desde el sector público son traspasos de recursos efectuados para el financiamiento de acciones destinadas a cumplir determinadas actividades o fines específicos prefijados por la ley, y detallados en el convenio o acto administrativo que aprueba la transferencia, sin exigir una contraprestación en beneficio del órgano que entrega los fondos.


Cuando se efectúen traspasos al sector privado, cuyos destinatarios no estén previstos de manera nominativa en las respectivas asignaciones presupuestarias, aplica la regla de concursabilidad del artículo 9 de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado.


Así, no hay inconveniente para que, en base a las reglas generales señaladas y en el contexto del referido marco de entendimiento, se realicen transferencias de recursos a municipios y organizaciones de la sociedad civil, siempre que sean conforme a las autorizaciones de la ley de presupuestos, en las respectivas asignaciones presupuestarias y en la preceptiva que rija la materia.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E37914N20/html

DICTAMEN E37915 del 23/9/2020.


La Asociación Nacional de Empleados Fiscales formuló una consulta sobre el derecho a feriado de funcionarios de varios organismos de la Administración, en el contexto de la emergencia sanitaria del COVID-19, referida a si es factible hacer uso del descanso del año 2019, acumulado para el 2020, durante el año 2021 en forma excepcional.


La Contraloría, en análisis del Estatuto Administrativo y el Estatuto Administrativo para Empleados Municipales, señala que la acumulación del feriado procede siempre que: “a) el funcionario haya solicitado el beneficio correspondiente al año calendario; b) la autoridad anticipe o postergue la época de su goce por razones de buen servicio y c) el servidor solicite la acumulación, en términos formales y explícitos, dentro del año calendario en que se debería haber disfrutado del mismo”.


Sin embargo, se toma en consideración lo definido en el dictamen 3.610 de este año, donde se definen las medidas extraordinarias de gestión interna que pueden adoptar los jefes de servicio en el marco de la emergencia sanitaria, y califica el brote de la enfermedad como un caso fortuito.


En esta situación, y considerando que la finalidad del feriado es el descanso y la recuperación de energía, la Contraloría reconoce a las jefaturas superiores la facultad de permitir, en forma extraordinaria, la acumulación para el año 2021 de todo o parte del feriado del 2019 que se haya acumulado para el 2020, aun si supera los límites de días para cada año, siempre que lo solicite expresamente el interesado y así lo resuelva el organismo.


Asimismo, se indica que se permitirá el fraccionamiento del lapso de diez días hábiles que las leyes ya referidas exigen tomarse de forma ininterrumpida, siempre que lo pida el interesado y el organismo lo resuelva.


Las medidas extraordinarias ya señaladas, de acumulación y fraccionamiento de los feriados, podrán tomarse para los descansos compensatorios especiales del artículo 5 de la ley N° 19.230, y del artículo 3 número 1) de la ley N° 19.264, con las restricciones especiales que indica.


En último lugar, sobre las dificultades para conceder el descanso compensatorio durante la contingencia sanitaria, la Contraloría indica que los trabajos extraordinarios que originaron dicho derecho deben ser retribuidos con recargo en las remuneraciones, si es que no se puede conceder el descanso y el presupuesto lo permite.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E37915N20/html

DICTAMEN E37918 del 23/9/2020.


Se solicitó a la Contraloría, por parte de la Asociación de Funcionarios de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) y la Asociación de Funcionarios de Chilecompra, dejar sin efecto las resoluciones de la JUNAEB y de la Dirección de Compras y Contratación Pública que aprobaron planes de retorno gradual de los funcionarios públicos a las tareas presenciales, en el contexto del brote de COVID-19.


Los solicitantes indican que los planes deberían excluir expresamente a los servidores con domicilio en zonas de cuarentena, así como a los lugares de trabajo en dichas ubicaciones. Además, ciertas labores que estiman como esenciales, y deberían presarse presencialmente, no tendrían dicho carácter según el documento “Lineamientos para definir servicios esenciales, pandemia COVID-19” de la Oficina Nacional de Emergencia.


Al respecto, la Contraloría reitera lo expresado en sus dictámenes 3.610 y 10.067 del 2020. El primero señaló que, en virtud de las condiciones de la pandemia, los jefes superiores de los servicios tienen facultades para adoptar medidas extraordinarias de gestión. En el segundo, se señala que la adopción de dichas medidas de gestión constituye una decisión con aspectos de mérito.


Así, es atribución de cada jefatura superior disponer el trabajo remoto para sus funcionarios, como cesar dicha medida de gestión, con tal de atender presencialmente las funciones que estimen esenciales y requieran dicha modalidad de trabajo. Esto no obsta a que las jefaturas puedan ponderar las circunstancias de los funcionarios que deban volver al trabajo presencial teniendo sus domicilios en zonas de cuarentena, o cuyos lugares de trabajo se hallen en esa circunstancia, teniendo la facultad de adoptar medidas de gestión considerando dicha situación.


En último lugar, se señala que el documento de la Oficina Nacional de Emergencia señalado, sobre lineamientos para definir los servicios esenciales en pandemia COVID-19, es una directriz en la materia y no una instrucción obligatoria para los servicios públicos.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E37918N20/html

DICTAMEN E39753 del 30/9/2020.


La Subsecretaría del Medio Ambiente consultó a la Contraloría si procede otorgar descanso complementario al personal que se desempeña en el Área de Calidad del Aire y Cambio Climático y en el Área de Comunicaciones de la SEREMI del Medio Ambiente de la Región Metropolitana.


Según la Subsecretaría, la SEREMI debe coordinar un Plan Operacional de Gestión de Episodios Críticos, para enfrentar los episodios críticos de contaminación atmosférica que se presenten en la zona sujeta al Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana. Los funcionarios de las áreas señaladas realizan su trabajo por turnos y actualmente, por la pandemia, en forma no presencial.


Considerando las circunstancias de funcionamiento derivadas de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, el dictamen 3.610 de este año precisó que los jefes superiores de los servicios de la Administración están facultados para disponer que los funcionarios trabajaran en forma remota, mientras sus labores puedan desarrollarse de esa forma.


De ese modo es procedente que, de forma excepcional y debidamente justificada, se autoricen los descansos complementarios que correspondan a los funcionarios que deben cumplir sus labores en el sistema de turnos que estaba con anterioridad a la pandemia.


La Contraloría aparta este pronunciamiento de lo anteriormente resuelto sobre las horas extraordinarias trabajadas por los servidores en modalidad remota producto de la pandemia, que no pueden percibir el pago de horas extraordinarias ni el derecho a descanso complementario, puesto que en el caso de este dictamen la naturaleza de las actividades desarrolladas justifica el trabajo en modalidad de turnos.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E39753N20/html

DICTAMEN E39754 del 30/9/2020.


La Subsecretaría del Medio Ambiente consultó a la Contraloría respecto a la procedencia de instaurar un sistema remoto de marcación de asistencia vía georreferenciación, esto con el fin de conciliar la modalidad del trabajo remoto con el resguardo de los deberes y obligaciones funcionarias, por cuanto un gran porcentaje de los funcionarios están trabajando a distancia por la pandemia y deben marcar su asistencia mediante correo electrónico.


La Contraloría señala que “el control de la jornada no es una medida que se avenga con la modalidad de desempeño de labores en forma remota, ya que por sí solo no es indicativo del trabajo efectuado por los funcionarios afectos a ese sistema, debiendo adoptarse, en cambio, otros resguardos y mecanismos de validación del quehacer efectivamente realizado por los servidores que no laboran en forma presencial”.


Refuerza lo señalado haciendo presente que, en los casos que el legislador ha permitido esta modalidad de trabajo, se ha eximido al personal del control horario de jornada de trabajo.


Esto, sin embargo, no impide que se instaure un sistema remoto de marcación de asistencia vía georreferenciación en forma optativa, tanto para los funcionarios que trabajan en modalidad presencial como para los que están con trabajo remoto, mientras que, para los segundos, ello sea complementado con otros mecanismos de comprobación del trabajo realizado y no se use para autorizar el pago de horas extraordinarias.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E39754N20/html

DICTAMEN E39755 del 30/9/2020.


La Dirección del Trabajo solicitó a la Contraloría complementar el dictamen 9.913, de este año, pronunciándose sobre los jardines infantiles parcialmente acogidos a la Ley sobre Protección al Empleo y que continúan prestando sus servicios en una modalidad distinta a la pactada; y esclarecer el dictamen 6.854, también de este año, sobre la exigencia de mantener vigentes los contratos de los trabajadores adscritos al acuerdo de voluntades, y si dicha circunstancia aplica a los empleados que permiten la continuidad de los servicios por medio de nuevas modalidades implementadas.


En el caso del dictamen 9.913 del 2020, este se manifestó principalmente sobre la entrega del beneficio de jardín infantil durante la pandemia, pero también señaló que es posible mantener el pago acordado a los proveedores de los servicios, mientras se mantengan vigentes los contratos de los trabajadores y se continúen pagando las remuneraciones y obligaciones de seguridad social, lo que no sucede al acogerse a la Ley de Protección al Empleo.


Sin embargo, el dictamen aludido se pronunció respecto a los casos en que los servicios contratados no se están prestando efectivamente por el cierre de los jardines, por cuanto habría un enriquecimiento sin causa de seguir pagando.


En el caso que los jardines infantiles sigan entregando sus servicios a distancia, en una modalidad distinta a la originalmente convenida, procede el pago respectivo, adecuándose el contrato y el precio a la nueva forma de prestación de los servicios. Se deben tener presentes las facultades de la autoridad contratante para modificar el contrato en consideración a circunstancias especiales, basándose en el interés público.


En cuanto a la consulta sobre la exigencia a los proveedores de mantener vigentes los contratos de los trabajadores adscritos al acuerdo de voluntades, se señala que esta es indispensable para el personal con que el jardín está dando cumplimiento al convenio, debiendo considerarse esa circunstancia para la adecuación del contrato ya señalada, así como el haber pactado una reducción de jornada.


El dictamen completo puede leerse en el siguiente enlace: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E39755N20/html

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